No mês de fevereiro de 2021 o STF por meio da ADI nº 5.469, decidiu pela inconstitucionalidade das Cláusulas 1º, 2º, 3º, 6º e 9º do Convênio ICMS nº 93/2015 que trata da cobrança do ICMS DIFAL nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte estabelecido em outro Estado com ausência de Lei Complementar instituindo tributo. O efeito desta decisão é a partir de janeiro de 2022.
No final do mês de dezembro de 2021 o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 instituindo o tributo. Entretanto, para entrar em vigor precisava passar pela sanção ou veto do Presidente da República.
Desta forma, no dia 04/01/2022 foi sancionado e publicado a Lei Complementar nº 190/2022 alterando e regulamentando a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Diante desta aprovação do Senado Federal e posteriormente sanção do Presidente da República, cabe analisarmos o seguinte: A Constituição Federal diz que para iniciar a cobrança de um tributo é necessário observar o princípio da Anterioridade Anual e Nonagesimal (alínea “B” e “C” do inciso III do art. 150 da CF).
Anterioridade Anual
Consiste na “espera” do exercício financeiro seguinte ao da publicação da lei que institua ou majore um tributo, para incidir. A lei será aplicada efetivamente apenas no exercício financeiro seguinte ao de sua publicação, sendo assim, o tributo poderá ser cobrado apenas no exercício seguinte.
Anterioridade Nonagesimal
Determina que o fisco só pode exigir um tributo instituído ou majorado após decorridos 90 dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Logo, uma lei que institua ou majore um tributo publicada no mês 12/2021, pela Anterioridade Anual esse tributo poderia ser exigido já em 01/2022. No entanto, obedecendo a Anterioridade Nonagesimal, é necessário o transcurso do prazo de 90 dias entre a publicação (12/2021) e a cobrança por parte do Fisco. Neste caso, somente em 03/2022 o tributo seria exigível nos moldes da nova lei.
Como pode notar, o Projeto de Lei aprovado pelo Senado Federal no mês de dezembro de 2021 foi sancionado pelo Presidente da República no dia 04/01/2022 e convertido na Lei Complementar nº 190/2022, sendo assim, obedecendo o que diz a Constituição Federal somente poderá ser cobrado este tributo a partir do ano de 2023.
No entanto, o cenário que se vê para as empresas é de insegurança jurídica, tendo em vista que os Estados para não perder receitas poderão alegar que não houve instituição e majoração de tributo e passar a exigir após decorridos os 90 dias da publicação da Lei. Neste cenário, estará o Fisco de um lado querendo cobrar o tributo a qualquer custo e de outro o empresário precisando fazer valer os dispositivos da Constituição Federal por meio de processos judiciais.
Vale aos empresários e profissionais consultar os Estados antes da realização de cada operação para verificar qual é o posicionamento acerca da cobrança do DIFAL, consequentemente evitar transtornos no trajeto da mercadoria. Caso haja cobranças do ICMS DIFAL será considerado indevido, logo, cabe aos envolvidos na operação ficarem atentos aos Fiscos Estaduais, pois abre a possibilidade de realização de processos administrativos e/ou judiciais impugnando as cobranças arbitrárias deste tributo.
Edmilson E. de Almeida
Contador Especialista em Tributação
